Se Consip non compra l’amministrazione può procedere motivando. Questo è il principio ormai fermo affermato nella sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 25 agosto 2020 n. 5205  nella quale si ribadisce pure che non vi è una gerarchia tra Consip e gli altri enti aggregatori perché non vi è nella normativa un  rapporto di specialità  tra gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip Spa e dei soggetti aggregatori, comprese le centrali di committenza regionali, come espressamente evidenziato dell’art. 1 co. 512, l. 208 del 2015.
La norma dispone che “Le regioni sono autorizzate ad assumere personale strettamente necessario ad assicurare la piena funzionalità dei soggetti aggregatori di cui all’articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, in deroga ai vincoli assunzionali previsti dalla normativa vigente, nei limiti del finanziamento derivante dal Fondo di cui al comma 9 del medesimo articolo 9 del decreto-legge n. 66 del 2014”. In tal modo, è chiaro il riferimento alla rilevanza delle centrali di committenza regionale.
Giova ricordare che il d.l. 24 aprile 2014, n. 66, al comma 1 dell’articolo 9, ha previsto che “nell’ambito dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti […] è istituito, senza maggiori oneri a carico della finanza pubblica, l’elenco dei Soggetti Aggregatori di cui fanno parte Consip S.p.A. e una centrale di committenza per ciascuna Regione, qualora costituita ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della Legge 27 dicembre 2006, n. 296”.
Tale previsione non appare in contrapposizione, ma semmai in continuità con quanto di seguito disciplinato per le categorie merceologiche del settore sanitario.
La normativa nazionale, infatti, lungi dallo stabilire una prevalenza delle gare Consip, evidenziano la necessità di procedere attraverso i soggetti aggregatori, ma con una preferenza per le centrali che meglio rispecchino le esigenze dell’Amministrazioni.
La giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937) con riferimento alle gare Consip, ha affermato che si rinvengono in sede di centralizzazione le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle Amministrazioni, essendo consentito solo in via eccezionale e motivata alle stesse di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, non essendo consentito alle singole amministrazioni di travalicare le regole legali che sottendono al richiamato rapporto fra regola ed eccezione.
La Sezione (26 febbraio 2019 n. 1329) ha già avuto modo di soffermarsi sulle disposizioni richiamate in giudizio:
– il comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), secondo cui “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a.”;
– il comma 548 dell’articolo unico l. 28 dicembre 2015, n. 208 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2016), secondo cui “al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip Spa.”.
Sul punto, si è, dunque, avuto modo di evidenziare che: “Entrambe le disposizioni, sia pure con una formulazione non chiarissima, contribuiscono a delineare un complessivo quadro normativo in base al quale:
– in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali;
– in via sostanzialmente suppletiva (e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza) è altresì possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro”.
Alla Consip è, dunque, assegnato un carattere evidentemente sussidiario, il quale per questa caratteristica avrà dunque valenza ‘cedevole’ (come già affermato dalla sent. n. 5826 del 2017).
Altresì, con la menzionata decisione, questa Sezione ha affrontato il caso dell’evenienza in cui una convenzione sia stata già stipulata.
A riguardo soccorre un ulteriore principio posto in evidenza da altra sentenza di questo Consiglio (28 marzo 2018, n. 1937), secondo la quale, fermo il carattere di principio del dovere di cui all’art. 26 comma 3 l. n. 488/99, permane la facoltà per le Amministrazioni (statali, centrali e periferiche) di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro.
A supporto di tale decisione, è richiamato anche quanto previsto dal quarto periodo del comma 1 del d.l. n. 95/12, in base alla quale “la disposizione del primo periodo del presente comma non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip s.p.a., ed a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.
E tale interpretazione trova, altresì, conferma nella già evidenziata lettura del ruolo cedevole della gara Consip rispetto a quella della centrale di committenza regionale.
Ciò posto, non sfugge che la disciplina di riferimento ha individuato la preferenza – secondo un’analisi del vantaggio dal punto di vista economico – finanziario che risulta effettuato da parte del legislatore – dell’approvvigionamento per il tramite delle centrali di committenza regionali.
In particolare, questo Consiglio ha evidenziato che: “La sussistenza del richiamato (e legittimo) rapporto fra regola ed eccezione è confermato dallo stesso articolo 26 della l. 488 del 1999 il quale
– al comma 3 stabilisce che “le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse (…)”.
La disposizione, per un verso, conferma, attraverso il ricorso alla dizione “possono”, il carattere non pienamente vincolante del ricorso alle convenzioni-quadro e, per altro verso, consente la ricerca da parte delle Amministrazioni di opzioni negoziali alternative (con il vincolo dell’insuperabilità delle condizioni negoziali proprie delle convenzioni-quadro).
La stessa norma, al comma 3-bis, obbliga le amministrazioni che abbiano deliberato di procedere in modo autonomo agli acquisti di proprio interesse di trasmettere le relative delibere alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza.
Le disposizioni appena richiamate, pertanto, delineano un coerente quadro normativo nel quale è demandato alla Consip il compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni, ma è consentito alle Amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, attraverso un meccanismo di responsabilizzazione delle Amministrazioni stesse, che è coerente con la disciplina euro-unitaria.”