Una interessante sentenza del Tar Basilicata sez. I dello scorso 15 marzo n. 240/2021, in una gara indetta da INVITALIA nella quale il disciplinare  contra legem e in modo assolutamente ingiustificato anche alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia pronunciatasi proprio in tema di subappalto, consentiva la subappaltabilità al 100% delle lavorazioni ricadenti nelle SIOS.

Si legge nelle motivazioni della pronuncia: “Al riguardo, va rilevato che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea con le Sentenze del 26.9.2019 nella causa n. 63/2018 e del 27.11.2019 nella causa n. 402/2018 ha statuito che contrasta con l’art. 71 della Direttiva dell’Unione Europea n. 24/2014, che non prevede alcuna soglia massima di subappalto, la norma italiana che “vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico”, sia perché “tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori”, sia perché “un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’Ente aggiudicatore” (cfr. punto 40 della Sentenza della Corte di Giustizia del 26.9.2019 nella causa n. 63/2018 e punto 47 della Sentenza della Corte di Giustizia del 27.11.2019 nella causa n. 402/2018), specificando che il predetto limite astratto e generalizzato di subappalto entro una percentuale massima, valevole per tutti gli appalti pubblici, non può essere considerato idoneo e/o necessario a contrastare il fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata negli appalti pubblici (cfr. punti 38 e 39 sempre della predetta Sentenza del 26.9.2019 e punti 48 e 49 della Sentenza della Corte di Giustizia del 27.11.2019 nella causa n. 402/2018).

Ma, pur tenendo conto della circostanza che le statuizioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea entrano a far parte dell’ordinamento comunitario e risultano direttamente applicabili negli Stati membri dell’Unione Europea, come se fossero delle norme giuridiche comunitarie immediatamente vincolanti (cfr. sul punto le Sentenze della Corte Costituzionale n. 210 del 29.10.2015, n. 41 del 7.2.2000, n. 384 del 10.11.1994, n. 132 del 16.3.1990, n. 389 dell’11.7.1989 e 29 del 3.2.1986), nella fattispecie in esame non può essere disapplicato (sul punto cfr. le Sentenze C.d.S. Sez. V n. 8101 del 17.12.2020, TAR Valle d’Aosta n. 34 del 3.8.2020 e TAR Toscana Sez. I n. 706 dell’11.6.2020) sia l’art. 1, comma 18, primo periodo, D.L. n. 32/2019 conv. nella L. n. 55/2019, ai sensi del quale “fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’art. 105, comma 2, D.Lg.vo n. 50/2016” (con il quale era stato fissato nel 30% dell’intero appalto la parte che poteva essere subappaltata) “il subappalto non può superare la quota del 40% dell’importo complessivo del contratto” (lo stesso discorso vale per l’art. 13, comma 2, lett. c, D.L. n. 183/2020 conv. nella L. n. 21/2021, che ha prorogato l’efficacia della predetta norma fino al 30.6.2021), sia l’art. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016, il quale sancisce che per “le opere, per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali”, elencate nell’art. 2 D.M. n. 248/2016, tra cui risultano anche quelle relative alla categoria OS30, “l’eventuale subappalto non può superare il 30% dell’importo di” tali opere, in quanto, sebbene l’appalto di cui è causa, essendo stato finanziato con le risorse europee PON Cultura e Sviluppo del FESR 2014-2020, risulta regolato dalla Decisione della Commissione Europea del 14.5.2019, che disciplina le rettifiche finanziarie alle spese finanziate dall’Unione Europea “in caso di mancato rispetto delle norme applicabili in materia di appalti pubblici”, prevedendo espressamente nel n. 13 del punto 2.1 dell’Elenco, allegato alla predetta Decisione del 14.5.2019, la rettifica del 5% del finanziamento nel caso di “limitazione ingiustificata del subappalto”, va evidenziato che i punti 1.2.2 e 1.2.3 della stessa Decisione della Commissione Europea del 14.5.2019 puntualizzano espressamente che, “quando non si applicano le Direttive” europee, “ma l’appalto rientra nell’ambito dell’applicazione dei Trattato e del diritto nazionale, i presenti orientamenti si applicano, purché” vi sia “un interesse transfrontaliero certo”, tenuto conto dei seguenti elementi: “i) l’oggetto dell’appalto; ii) il suo importo stimato; iii) i requisiti tecnici dell’appalto; iv) il luogo geografico di esecuzione dell’appalto; v) prove di offerte provenienti da altri Stati membri o dell’interesse manifestato da operatori economici di altro Stato membro”.

Pertanto, poiché l’appalto di cui è causa, con l’importo a base di gara di € 1.983.408,52, di gran lunga inferiore alla soglia comunitaria di € 5.225.000,00 per gli appalti pubblici di lavori, che deve essere eseguito a Metaponto, non presenta alcuno dei predetti elementi, che possono configurare “un interesse transfrontaliero certo”, non risulta, benché finanziato con fondi europei, assoggettato alla suddetta rettifica, contemplata dal n. 13 del punto 2.1 dell’Elenco, allegato alla Decisione della Commissione Europea del 14.5.2019, risulta disciplinato dall’art. 1, comma 18, primo periodo, D.L. n. 32/2019 conv. nella L. n. 55/2019 e dall’art. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016.

Per lo stesso motivo non può tenersi conto del punto 1.3, lett. a), della lettera di messa in mora della Commissione Europea n. 2273/2018, che ritiene incompatibile con la Direttiva dell’Unione Europea n. 24/2014 sia il comma 2, sia il comma 5 dell’art. 105 D.Lg.vo n. 50/2016.

Comunque, il predetto art. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016, nella parte in cui stabilisce che il subappalto delle opere, per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali”, elencate nell’art. 2 D.M. n. 248/2016, tra cui quelle relative alla categoria OS30, non può superare il 30% dell’importo di tali opere, non viola il diritto europeo, come interpretato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con le suddette Sentenze del 26.9.2019 nella causa n. 63/2018 e del 27.11.2019 nella causa n. 402/2018, in quanto non costituisce un divieto generalizzato di ricorrere al subappalto oltre una certa percentuale, ma si riferisce a determinate tipologie di lavori speciali, che giustificano la determinazione di una soglia di esperibilità del subappalto, per cui deve ritenersi che il citato art. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016 sia compatibile con l’art. 71 della Direttiva dell’Unione Europea n. 24/2014, anche perché l’art. 63, comma 2, della Direttiva n. 24/2014, nel disciplinare l’avvalimento, prevede che “le Amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente” (sul punto cfr. TAR Toscana Sez. II Sent. n. 898 del 9.7.2020).

Da quanto sopra esposto discende l’illegittimità dell’impugnato punto 12.2 del Disciplinare di gara, nella parte in cui prevede che i concorrenti possono subappaltare interamente i lavori, relativi alle Categorie OS28, OS6 e OS30, in quanto tali lavori superano la soglia del 40% dell’intero appalto, stabilita dall’art. 1, comma 18, primo periodo, D.L. n. 32/2019 conv. nella L. n. 55/2019, ed anche nella parte in cui consente la partecipazione alla procedura aperta in questione degli operatori economici, non in possesso della certificazione SOA OS30, e/o di poter subappaltare interamente i lavori di tale Categoria, anziché entro il tetto del 30%, stabilito dall’art. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016, e da ciò consegue l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria società Cooperativa Cuzzolino Costruzione di Produzione e Lavoro a r.l., in quanto in possesso esclusivamente della Categoria OG1, classifica IV, e non qualificata nelle Categorie OS28, OS6 e OS30, i cui lavori erano stati interamente subappaltati.”