In assenza di indizi che dimostrino che l’operatore abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato non è possibile escludere il concorrente che ha partecipato alla fase preliminare.

Questo è stato riaffermato dal Tar Molise Sez. I del 3 febbraio 2021 n. 31 . il rapporto tra consultazione di mercato e la successiva gara. Si precisa che “ In primo luogo, deve osservarsi che la doglianza in esame si palesa alquanto generica atteso che la ricorrente non ha specificamente individuato in che cosa – nel concreto – sarebbe consistita l’alterazione della par condicio. Infatti, la ricorrente non ha mosso censure specifiche agli atti di gara, né nella parte in cui, nel trattare le informazioni ricevute in sede di consultazioni, avrebbero provocato una violazione della concorrenza, né nell’ulteriore parte in cui venivano definiti i criteri per l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche. Ma v’è un’assorbente ragione per la quale la doglianza non è attendibile. Il legislatore nazionale, recependo la direttiva 2014/24/UE con una disciplina sostanzialmente riproduttiva delle corrispondenti previsioni, all’art. 66 del codice dei contratti pubblici così dispone: <<1. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. 2. Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.>> Il successivo art. 67 stabilisce che <<1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata. 2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza”.