Il Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Bolzano 26 gennaio 2022, n. 21 affronta la questione del cd. “mercato rilevante “ ai fini della esclusione dalla gara per sanzioni Antitrust . Si legge: “1. La valutazione della stazione appaltante dell’integrità e affidabilità dell’aggiudicatario è espressione di ampia discrezionalità, che si sottrae naturalmente al controllo giurisdizionale di legittimità, salvo che la valutazione sia manifestamente illogica, irrazionale, contraddittoria, arbitraria o basata su errori di fatto. A differenza dell’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), la violazione dell’obbligo informativo secondo la lett. c-bis) esige per l’esclusione dal procedimento di gara una indispensabile valutazione in concreto: quindi la stazione appaltante dev’essere messa nella condizione di poter giudicare dell’affidabilità professionale dell’operatore economico sulla base di elementi conoscitivi da parte del partecipante alla gara; quel che conta pertanto è la rilevanza delle informazioni da rendere (cd. “material information”), cioè la loro idoneità a incidere sul processo decisionale della stazione appaltante. Dunque, per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti. Inoltre, la violazione degli obblighi informativi può integrare, a sua volta, il “grave illecito professionale” endoprocedurale, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza pervenuta attraverso altre fonti, ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico: tale corrispondente attività dell’amministrazione di verifica, valutazione e decisione presuppone pertanto a monte, all’evidenza, la completezza del patrimonio conoscitivo che è la risultante delle dichiarazioni rese dalle imprese concorrenti.
- Come stabilito dalle Linee Guida ANAC n. 6, anche in pendenza di giudizio la stazione appaltante ha il potere-dovere di apprezzare i fatti oggetto di un provvedimento AGCM che non sia stato cautelarmente sospeso dal giudice e, quindi, sia esecutivo. Per completezza si osserva inoltre che il parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale dd. 23 ottobre 2018, nell’affare 01725/2018, punto 8.9, reso riguardo alla proposta di modifica delle linee guida dell’ANAC, secondo il quale solo i provvedimenti definitivi dell’AGCM dovrebbero essere considerati, è da considerare solo in prospettiva de iure condendo e depone di conseguenza, a contrariis, proprio in senso opposto.
- La definizione di “mercato rilevante” non è connotata in senso meramente geografico o spaziale, ma è relativa anche e soprattutto all’ambito nel quale l’intento anticoncorrenziale ha, o avrebbe, capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento della corretta dinamica concorrenziale, sicché, nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la definizione del mercato rilevante è direttamente correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo tra le imprese coinvolte.
Infatti, in tali ipotesi l’individuazione e la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto all’individuazione dell’intesa nei suoi elementi oggettivi, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso è commesso.
Nel caso in cui un provvedimento di ’AGCM si riferisca al trasporto pubblico locale di passeggeri su gomma, secondo il vocabolario comune per gli appalti pubblici (CPV) di cui al regolamento (CE) n. 2195/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 novembre 2002, questa prestazione ricadrebbe nella sottocategoria servizi di trasporto terrestre della categoria principale servizi di trasporto. Secondo il sistema di classificazione unico per gli appalti pubblici nella predetta sottocategoria (servizi di trasporto terrestre) si trovano, tra l’altro, gli ulteriori servizi di trasporto pubblico terrestre, servizi di taxi, servizi speciali di trasporto passeggeri su strada, servizi di trasporto non regolare di passeggeri, trasporto passeggeri mediante veicoli a trazione animale, noleggio di veicoli per trasporto passeggeri con autista e noleggio di autovetture con autista.
I corrispondenti servizi appartenenti allo stesso settore imprenditoriale sono pertanto da associare allo stesso settore economico, sicché appartengono allo stesso mercato di riferimento come il servizio di trasporto terrestre su strada, trattandosi di servizi analoghi.”