Il D. Lgs. 56/2017, costituente il c.d. decreto correttivo al Codice, in vigore dal 20 maggio 2017, all’art. 105 del predetto Codice ha introdotto il comma 3, lettera c-bis), norma che recita testualmente : le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.
Con questa norma, l’affidatario di un contratto pubblico può far eseguire a terzi delle prestazioni oggetto dell’appalto, senza che ciò costituisca subappalto, a condizione che prima di sottoscrivere il contratto d’appalto o contestualmente alla sottoscrizione di quest’ultimo, depositi i contratti con i quali, prima dell’indizione della gara, abbia affidato a terzi l’esecuzione di tali prestazioni.
Interessanti i primi casi analizzati dalla giurisprudenza, casi nei quali il concetto di subappalto viene molto alterato sino al punto di dubitare dell’esistenza di questa categoria giuridica di contratti derivato inerente un contratto principale d’appalto.
Il primo caso che si segnala riguarda, l’affidamento del servizio di ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione, trasformazione del plasma prodotto dalle strutture trasfusionali. I giudici del Tar Emilia Romagna con la sentenza n. 514 del 20 giugno 2018, hanno ritenuto ammissibile che in gara un concorrente dichiari di utilizzare il contratto continuativo di cooperazione per demandare a piccoli autotrasportatori, proprietari del veicolo che conducono in proprio la raccolta del plasma presso i centri e la distribuzione dei farmaci ottenuti dalla lavorazione del plasma. In questo caso il predetto contratto non costituisce subappalto sempre che ricorrano i presupposti dell’art. 105, ossia che il contratto sia stato sottoscritto in epoca antecedente all’indizione della gara.
In un atro caso, in cui l’oggetto dell’affidamento era la fornitura riguardava le ambulanze da soccorso, comprensiva di manutenzione e assistenza per un certo numero di anni, i giudici del Tar Lombardia-Milano con la sentenza n. 1366 del 28 maggio 2018 hanno ritenuto che l’affidamento a terzi dell’esecuzione di parte delle prestazioni contrattuali, relative all’assistenza meccanica sugli allestimenti e sulle attrezzature delle ambulanze, possa legittimamente essere ricondotta alla fattispecie di cui al comma 3-bis dell’art. 105 del Codice dei contratti pubblici e pertanto non costituisce subappalto ed il concorrente non era tenuto ad indicare tali contratti in sede di gara.
Infine, è stato ritenuto che altro tipo di contratto che non costituisce subappalto è la redazione della relazione geologica, quando questa sia predisposta da un professionista diverso dall’affidatario dell’incarico di progettazione. L’ANAC nel ribadire che la relazione geologica non costituisce subappalto, evidenzia come la presenza del geologo all’interno della struttura di progettazione, può essere ammessa quale componente di una associazione temporanea o associato di una associazione tra professionisti oppure quale socio/amministratore/direttore tecnico di una società di professionisti o di ingegneria che detenga con queste ultime un rapporto di natura autonoma, subordinata o parasubordinata. Proprio ANAC, in riferimento alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 2943 del 2017 afferma che il rapporto tra l’impresa e il professionista iscritto all’albo, come consulente esterno contrattualmente impegnato, non può essere inquadrato di per sé nell’ambito del contratto d’appalto, e quindi di un subappalto, poiché manca degli elementi specifici dell’istituto quali l’organizzazione dei mezzi, l’assunzione del rischio, lo scopo dl compimento di un’opera intellettuale da rendersi anche in forma di collaborazione coordinata e continuativa.
Al di là della prima casistica ci si rende conto subito della criticità della norma nei casi di appalti di lavori ove evidentemente la stessa consentirà di vulnerare i divieti esistenti sia in ordine alle tipologie dei contratti, sia in ordine alle soglie di subappaltabilità.