Il Consiglio di Stato una recente sentenza della sezione V del 16 gennaio 2020 n. 3899 sono stati eliminati i vincoli alla subappaltabilità nei confronti di chi presta i requisiti , ai sensi dell’art.89, comma 8, del Codice. Secondo i giudici di Palazzo Spada, nessuna violazione dell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici è ravvisabile laddove all’ausiliaria sia affidata una quota “preponderante delle attività oggetto dell’appalto e finanche di quelle principali, mentre al concorrente residui la sola direzione e coordinamento di tali attività”.
Ciò in quanto, secondo il Consiglio di Stato, la predetta previsione, nel prevedere che, in caso di avvalimento, l’appalto «è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati», ha inteso affermare la regola secondo cui l’unico responsabile dal punto di vista giuridico dell’esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario. La sentenza evidenziando che a nulla rileva la previsione dell’articolo 105, comma 2, che fissa un “tetto” quantitativo alla possibilità di subappalto.
Ciò in quanto – osserva la V sezione del Consiglio di Stato – il subappalto dà luogo ad un contratto derivato, “contraddistinto dal fatto che il rischio imprenditoriale ed economico inerente all’esecuzione delle prestazioni in esso previste è assunto dal subappaltatore attraverso la propria organizzazione, mentre il subappaltante rimane responsabile nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice”.