“E’ illegittima la norma che consente di verificare prima l’offerta economica e solo successivamente la documentazione amministrativa nelle procedure negoziate sottosoglia.” La Corte costituzionale con sentenza 6 marzo 2020, n. 39 ha cassato la norma della legge regionale Toscana del  6 agosto 2018, n. 46 che prevede la possibilità di aprire prima la busta contenente l’offerta economica e solo successivamente fatta la graduatoria la busta contenente la documentazione amministrativa e precisamente l’art. 1 della legge reg. Toscana n. 46 del 2018 e dell’art. 2 della legge reg. Toscana n. 3 del 2019, che hanno, rispettivamente, introdotto e modificato l’art. 35-ter della legge reg. Toscana n. 38 del 2007, disciplinante la inversione procedimentale nelle procedure negoziate sotto soglia regolate dal criterio di aggiudicazione del minor prezzo.La norma, poi,  già presente nella disciplina per gli appalti nei cd. settori esclusi, è stata estesa lo scorso anno con il decreto sblocca cantieri anche ai settori ordinari. L’art. 133, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (d’ora in avanti codice dei contratti pubblici), come modificato dall’art. 83, comma 1, del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56”Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), avrebbe recepito il cennato principio comunitario, prevedendo che la facoltà di anticipare l’esame delle offerte rispetto al controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione, siano essi di ordine generale, di idoneità professionale o di capacità economico-finanziaria e tecnica, è circoscritta alle procedure aperte.

La Corte osserva che  “È poi giurisprudenza costante di questa Corte che alla tutela della concorrenza deve essere ricondotta «l’intera disciplina delle procedure di gara pubblica (sentenze n. 46 e n. 28 del 2013, n. 339 del 2011 e n. 283 del 2009), in quanto quest’ultima costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza in modo uniforme sull’intero territorio nazionale (sentenze n. 339 del 2011, n. 1 del 2008 e n. 401 del 2007)» (sentenza n. 28 del 2014; nello stesso senso, sentenza n. 259 del 2013), senza che rilevi che la procedura sia aperta o negoziata (sentenza n. 322 del 2008). 4.2.- Nel caso di specie sussiste la lamentata difformità dalla disciplina statale, sia nella versione originaria del nuovo codice dei contratti pubblici che in quella nel tempo parzialmente modificata con gli interventi recati dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55. L’art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici, infatti, prevede la facoltà di inversione nell’esame della documentazione amministrativa e di quella relativa all’offerta solo nei settori speciali e per le procedure aperte (e a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto).”