ANCORA MODIFICHE RANDOM SENZA SAPERE DI COSA: L’ATTO DI SEGNALAZIONE DI ANAC SU ART. 80 CO 3.

Nei giorni scorsi si è tanto parlato di modifiche al codice dei contratti. Ancora una volta secondo una tecnica legislativa deleterea,  di sartoria legislativa che vede inserimenti in norme senza alcun coordinamento nel testo entro cui entrano a far parte,  e di giuridichese legislativo  sconosciuto alla linguistica prima ancora che alla filologia del testo.

Il primo testo che mi ha incuriosito sono le modeste modifiche dell’art. 80 in ordine ai soggetti destinatari delle dichiarazioni da rendersi in gara relativamente al possesso dei requisiti generali chiesta da ANAC con atto di segnalazione al governo dello scorso 5 dicembre..

Fermo restando che si è persa l’occasione  “chiedere” di riscrivere interamente un articolo,  frutto di un recepimento frettoloso della norma di derivazione comunitaria completamente estraneo al corpus normativo italiano evocato dalle tante situazioni riportate  nello stesso , e non è dimenticanza da poco, ANAC ha chiesto al governo di intervenire su una speciosa e quanto mai modesta  questione interpretativa relativamente ai soggetti di cui all’articolo 80, comma 3, del Codice, che non devono incorrere nei motivi di esclusione.  

Secondo ANAC  è indispensabile di dirimere la questione se la condizione di “persona fisica” alla quale si applicano i motivi di esclusione di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 80, caratterizzi solo il “socio unico” come sembrerebbe dalla lettera della norma, o anche il “socio di maggioranza” secondo una ricostruzione giurisprudenziale in senso “sostanzialistico”.

A “sorpresa”, la soluzione suggerita da ANAC, con la sostituzione delle parole «del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci …» con le parole «il [del] soggetto, persona fisica che detiene la totalità ovvero la maggioranza anche indiretta delle quote o dei titoli rappresentativi del suo capitale sociale», non è corretta.  

Se con le parole “anche indiretta” si intende riferirsi sia alla presenza di  persone fisiche che persone giuridiche, sarebbe bene dirlo, utilizzando l’espressione «del socio unico, ovvero del socio di maggioranza, siano essi persone fisiche che persone giuridiche, in caso di società con meno di quattro soci …»,.

Ma soprattutto Il comma 3 è già affollato di suo nella formulazione originaria, e l’intervento ANAC non risolve anzi apre un altro fronte: cosa significa  “anche indiretta” , quali soggetti debbono esser considerati soggetti che detengono posizioni rilevanti all’interno della società tanto da esser controllati in sede di aggiudicazione, il detentore “di fatto”, il coniuge che opera comunque sui conti correnti della società, sicuramente un usufruttuario.

Per contro ANAC non chiede l’allineamento con la formulazione dell’art. 85 del codice antimafia. Mentre l’articolo 80, comma 3, prevede tra i vari soggetti ai quali si applicano i motivi ostativi in materia antimafia il «socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci …», l’articolo 85, comma 2, lettera c), del codice antimafia (decreto legislativo n. 159 del 2011) prevede tra i soggetti ai quali si applicano i motivi ostativi il «socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro».

Tutti gli operatori e le stazioni appaltanti sanno che una società offerente con quattro soci non è tenuta a dichiarare alcunché in materia antimafia per quanto riguarda il socio di maggioranza e quindi può conseguire l’aggiudicazione. Tuttavia in fase di verifica della veridicità della dichiarazione o, peggio ancora, al momento della stipula del contratto (o ancora in fase di iscrizione nelle withe list prefettizia) ecco che il quarto socio (ignorato dal codice dei contratti ma coinvolto dal codice antimafia).

Quindi se per sventura questo soggetto è destinatario di provvedimenti antimafia  la società aggiudicataria verrà esclusa dalla gara e fatta decadere dall’aggiudicazione : un aggiudicatario  legittimo (al quale non può essere imputata nemmeno la falsa dichiarazione in quanto la dichiarazione presentata era perfettamente coerente con l’articolo 80) ma successivamente escluso con le conseguenze del caso.

 

Francesca Petullà