TAR Campania Napoli sez. I 3/1/2020 n. 12

Nessun punteggio ai requisiti presi in prestito neppure per i progettisti

“La giurisprudenza amministrativa consolidata, condivisa da questa Sezione, ha evidenziato che “le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria, rientrano nella sfera di rischio economico-imprenditoriale della concorrente alla gara; l’impresa avvalente resta la controparte contrattuale della Stazione Appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria. Per tale ragione, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente e alla concorrente è rilasciato il certificato di esecuzione. È questo il significato della previsione dell’art. 89, comma 8, d.lg. n. 50/2016, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nell’ultimo inciso dello stesso comma. A differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni subappaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la Stazione Appaltante, dall’altro. Le restanti previsioni dello stesso art. 89 danno riscontro normativo a tale configurazione dell’istituto dell’avvalimento. L’oggetto dell’avvalimento consiste, in definitiva, nella messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, non di requisiti di qualificazione intesi come valore astratto, bensì delle risorse e dei mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto” (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 01/04/2019, n.4247).
Tale differenza comporta ragionevolmente che il disciplinare di gara esclude che da un prestito di requisiti, che la partecipante non possiede, quest’ultima possa addirittura ricevere un vantaggio superiore a quello della partecipante, che non possiede il requisito esperienziale e non è ricorsa ad alcun avvalimento.
Il contratto di avvalimento già consente, infatti, di ricorrere a terzi (impresa ausiliaria) per ottenere in prestito requisiti di qualificazione che la partecipante non possiede da sola; per tali motivi la citata clausola del bando non appare irragionevole, anche se riferita a progettisti che per legge sono tenuti ad eseguire in proprio le prestazioni, in quanto vuole evitare una iper valutazione dell’avvalimento rispetto a chi partecipa senza ricorrere a tale figura”.

TAR Campania Napoli sez. III 7 gennaio 2020 n. 51 

Se non si hanno i requisiti di esperienza pertinenziale il prestito è valido se è concreto.

“L’esercizio dell’avvalimento può essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso; in particolare, ciò può avvenire quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto.

Il contratto di avvalimento che trova una sua compiuta definizione nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 deve ritenersi “tipico”; l’autonomia contrattuale è condizionata dagli obiettivi fissati dalla norma che le parti contrattuali devono perseguire all’atto della stipula del contratto di avvalimento; da ciò consegue che lo schema contrattuale definito dalla norma contenuta nell’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere in alcun modo alterato; è necessario, infatti, che attraverso il contenuto specifico del contratto di avvalimento prescritto dal Codice dei contratti pubblici, si offra alla Stazione appaltante una garanzia di solidità del concorrente oltre che di corretta esecuzione dell’appalto ed in determinati casi, anche di un particolare standard di qualità dell’esecuzione dello stesso; ai fini della valutazione della causa in concreto, il controllo di legittimità si attua verificando l’effettiva realizzabilità della causa concreta, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento.

 TAR Campania Napoli sez. V 8 gennaio 2020 n. 91

Deve ribadirsi, in conformità a consolidati principi giurisprudenziali espressi in subiecta materia, che in caso di avvalimento operativo, come nella fattispecie in esame (in cui cioè l’impegno dell’ausiliaria consiste nel mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie “risorse tecnico – organizzative” indispensabili per assicurare i requisiti di capacità tecnico – professionale richiesti per l’esecuzione dell’appalto), la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell’impresa concorrente-ausiliata deve essere concreta ed effettiva, non potendo risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto. Risulta dunque necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito, con l’indicazione precisa dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (cfr., ex multis, Cons. St. Sez. V, n. 1612/2018, 5429/2017, n. 5423/2016; Tar Campania, Napoli, Sez. V, n. 5341/2018).

Nel caso di avvalimento operativo, come nella fattispecie in esame, vi è la necessità, fin dalla formulazione dell’offerta, dell’obbligo di effettiva messa a disposizione delle “risorse materiali” strumentali. Si è al riguardo chiarito che “le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, dovendo i contratti, necessari per consentire la partecipazione alla gara, essere validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume” (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 6 ottobre 2017 n. 2338; Cons. di St., sez. V, 30 marzo 2017 n. 1456). Ed invero, “la carenza del contratto di avvalimento non è emendabile mediante il ricorso al c.d. “soccorso istruttorio” giacché quest’ultimo è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque idonei e non può essere invocato qualora, in sede di gara, sia accertata la sostanziale inutilizzabilità di un requisito essenziale per la partecipazione” (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 23 febbraio 2017 n. 111).

Tar Toscana, Sez. III, 16 dicembre  2019, n. 1706

Nel in cui il contratto che disciplina l’affitto della azienda o di un ramo di essa, posto in essere al fine di acquisire alcuni requisiti altrimenti non posseduti dal concorrente, rechi una clausola sulla durata del contratto inferiore alla durata del contratto di appalto da eseguire, la stazione appaltante dispone legittimamente l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, poiché la stazione appaltante non può fare affidamento sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, e precisamente dalla scadenza del termine della domanda di partecipazione alla procedura e fino all’aggiudicazione, nonché, in seguito, per l’intera fase di esecuzione del contratto di appalto, potendo intervenire una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti con conseguente impossibilità di procedere all’aggiudicazione ovvero all’esecuzione del contratto di appalto” (Cons. Stato, V, 4.2.2019, n. 827). la durata del contratto di affitto pari o superiore all’intera fase di esecuzione dell’appalto costituisce garanzia del fatto che il possesso dei requisiti, vantato in virtù di detto contratto, è effettivamente adeguato all’appalto aggiudicato, ovvero fa sì che i requisiti prefissati dalla stazione appaltante in sede di gara non vengano vanificati con la cessazione del titolo su cui poggiava la continuità nel tempo dei requisiti medesimi. La circostanza che, già in sede di presentazione dell’offerta, il concorrente faccia leva su un contratto di affitto non idoneo a garantire la persistenza del requisito di capacità tecnica per l’intera durata dell’appalto introduce una situazione diversa rispetto al concorrente che possiede in proprio (e quindi a tempo indeterminato) il requisito stesso, talché diverse sono le conseguenze nei due casi (nel primo è doverosa l’estromissione dalla gara, nel secondo l’ammissione). Non osta a tale conclusione l’art. 76, comma 9, del d.p.r. n. 207/2010, laddove sancisce la regola della durata minima di 3 anni del contratto di affitto (durata minima rispettata nella fattispecie in esame), trattandosi di regola valevole e logicamente concepibile solo per i requisiti riferiti ad appalti la cui durata non ecceda i 3 anni.