L’obbligo di indicazione separata dei costi di manodopera e degli oneri di salute e di sicurezza – prevista dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 e astrattamente applicabile anche ai contratti di concessione ai sensi dell’art. 164, comma 2, dello stesso Codice, secondo cui alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di servizi si applicano “per quanto compatibili”, le disposizioni relative ai “criteri di aggiudicazione” – non si estende alla  concessione del servizio di distribuzione automatica di bevande e prodotti alimentari preconfezionati, nella quale la componente “umana” del servizio assume rilievo minimo . lo ha statuito il C.g.a.della Regione Sicilia  nella sentenza dello  scorso 24 marzo 2021, n. 247

La gara bandita da un Istituto scolastico per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione automatica di bevande e prodotti alimentari preconfezionati presso le proprie sedi ha ad oggetto una “concessione di servizi” ex art. 3, comma 1, lett. vv), d.lgs. n. 50 del 2016, che l’Istituto scolastico intende affidare a terzi accompagnata da una concessione d’uso di spazio pubblico; infatti, anche a voler prescindere dalla espressa qualificazione di concessione di servizi fornita dalla stazione appaltante, l’oggetto della gara è costituito da un contratto a titolo oneroso con cui la stazione appaltante affida ad un operatore economico la gestione di un servizio riconoscendo a titolo di corrispettivo il diritto di gestire il servizio, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dello stesso, per cui l’oggetto della gara rientra esattamente nella definizione di concessione di servizi scolpita dal codice dei contratti pubblici (1).
Ha chiarito la Sezione che “per servizio di ristorazione mediante distributori automatici (servizio coincidente con quello oggetto della procedura di gara), si intende la gestione economico-funzionale del servizio di ristoro a mezzo di distributori automatici di alimenti, bevande e altri generi di conforto da collocarsi presso i locali dell’Istituzione; tale servizio comprende anche lo svolgimento di attività accessorie quali, a titolo esemplificativo, la consegna, l’installazione e la messa in esercizio dei distributori nonché la manutenzione.  In tal caso, così come nel più ampio servizio di ristorazione mediante bar, accanto all’affidamento del servizio, l’Istituzione concede al gestore l’utilizzo degli spazi interni necessari all’esercizio dell’attività (concessione di bene pubblico), con specifico riferimento alle aree nelle quali è ubicato il bar o. come nel caso di specie, sulle quali vengono installati i distributori. Il contratto di affidamento dei servizi in oggetto, secondo una consolidata giurisprudenza, si qualifica in termini di “concessione di servizi”, in quanto determina l’assunzione in capo all’affidatario del rischio operativo legato alla sua gestione (Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2020, n. 4910; id. 18 giugno 2020, n. 3905; id., sez. V, 28 marzo 2019, n. 2065; id., sez. III, 11 gennaio 2018, n. 127; id., sez. VI, 16 luglio 2015, n. 3571; id. 14 ottobre 2014, n. 5065).  Il rischio operativo si sostanzia essenzialmente in: rischio di domanda, in quanto il concessionario ottiene il proprio compenso non già dall’Istituzione ma dagli utenti che fruiscono del Servizio stesso (acquistando le bevande e gli alimenti offerti dal bar o dai distributori automatici), con conseguente rischio connesso alle possibili oscillazioni dei volumi di domanda; rischio di disponibilità, in quanto il concessionario deve gestire il servizio, garantendo i livelli prestazionali stabiliti nel contratto, trovando in caso contrario applicazione le penali pattuite nel contratto medesimo. L’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti. Il concessionario di servizi può essere remunerato, a seconda delle specificità del singolo affidamento: dall’utenza; mediante canone o pagamento da parte dell’Amministrazione; mediante contributo pubblico; attraverso una remunerazioni in diritti.  Il concessionario è remunerato dall’utenza e tale forma di remunerazione si sostanzia nel cash flow derivante allo stesso dalla erogazione di servizi presso l’utenza (c.d. sfruttamento economico del servizio). Tale forma di remunerazione, che, in definitiva, deriva dalla vendita dei servizi resi al mercato, è infatti connaturata ai cc.dd. servizi caldi, nei quali si configura un rischio operativo in capo al privato sul lato della domanda, ai sensi di quanto previsto dall’art. 165, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.  Il servizio in discorso ha indubbiamente una rilevanza pubblica, in quanto, pur estraneo alle funzioni istituzionale dell’Amministrazione aggiudicatrice, ne costituisce comunque un’utilità accessoria, in favore degli utenti del servizio pubblico scolastico, vale a dire dei docenti, del personale impiegatizio, degli studenti e dei visitatori, sicché può ritenersi strumentale alle esigenze connesse alla continuità della presenza in sede del personale, nonché degli utenti del vero e proprio servizio pubblico scolastico. In altri termini, la natura pubblica del servizio trova fondamento nella sua strumentalità allo svolgimento delle funzioni pubbliche istituzionali dell’Amministrazione scolastica.  “

Sul fronte oneri della sicurezza , il collegio ha  precisato che l’indicazione separata dei costi di manodopera e degli oneri di salute e di sicurezza si rivelerebbe un inutile e dannoso formalismo, in quanto lesivo del principio del favor partecipationis cui sono ispirate le procedure ad evidenza pubblica. La ratio dell’evidenza pubblica sia a livello nazionale che sovranazionale, infatti, è volta al migliore utilizzo possibile del danaro e degli altri beni della collettività e alla tutela della libertà di concorrenza tra le imprese. Di talché, il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte degli operatori economici “qualificati” è possibile garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, tra i tanti, il “miglior contraente”, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero (Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2021, n. 1483). 

Sulla base delle esposte considerazioni, l’inciso “per quanto compatibili” di cui all’art. 164, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere interpretato nel senso che “non è compatibile con il sistema della scelta del contraente, disegnato in sede europea e nazionale, l’applicabilità dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 all’affidamento di una concessione di servizi in cui, come nel caso in esame, l’elemento della prestazione lavorativa risulti di scarsa incidenza.  Nella specie, la giurisprudenza è recentemente intervenuta per rilevare che, qualora si tratti di una concessione di servizi e non di un contratto passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, la diversa struttura giuridica del negozio non comporta la dovuta applicazione della norma di cui al richiamato art. 95, comma 10, vista l’evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro (Cons. Stato, V, 24 giugno 2020, n. 4034).  Nel caso di specie, in particolare, la componente “umana” del servizio assume rilievo minimo, riducendosi alle attività che richiedono la presenza fisica di prestatori di lavoro nell’adempimento degli obblighi  relativi al rifornimento dei distributori automatici e sostituzione degli stessi in caso di guasti irreparabili, pulizia, rimozione giornaliera dei rifiuti e manutenzione ordinaria e straordinaria dei distributori e degli impianti, nonché pulizia delle aree antistanti), le quali, da considerare in relazione alla tipologia di servizio gestito, richiedono evidentemente una minima applicazione di personale.  L’incidenza delle prestazioni di lavoro, invece, potrebbe assumere maggiore consistenza nella diversa ipotesi di affidamento di “servizio di ristorazione mediante bar”, in cui sarebbe necessario prevedere la presenza di uno o più cuochi e di altro personale a carattere continuativo, ma nel “servizio di ristorazione mediante distributori automatici” è intuitivamente esiguo”. ​​​​​​