Il Tar Campania-Napoli, Sez. VII, con sentenza del 23 giugno 2021 n. 4302 riafferma che “1. Meritevole di favorevole apprezzamento si rivela il primo motivo di ricorso in ordine alla violazione dell’art. 95, co. 2 e 3, del d. lgs. n. 50/2016, con riferimento all’indizione di una procedura per l’affidamento di un servizio ad alta intensità di manodopera con il criterio del minor prezzo anziché con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Sull’argomento si è di recente pronunciato il massimo organo della giustizia amministrativa (cfr. Cons. St., ad. plen., 21/5/2019, n. 8), a cui si è conformato anche questo Tribunale. (T.A.R. Napoli, sez. III, sent. 3823 del 10.7.2019) proprio con riferimento ad una procedura avente ad oggetto i servizi cimiteriali, all’uopo chiarendo che:
‹‹- il comma 2 enuncia la regola secondo cui l’aggiudicazione è disposta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuato sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ovvero sulla base dell’elemento prezzo o del costo;
– il comma 3 stabilisce l’obbligo tassativo, in determinati casi tra i quali l’affidamento dei servizi “ad alta intensità di manodopera”, di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
– i comma 4 e 5 contemplano la possibilità, con “adeguata motivazione”, di avvalersi del criterio del minor prezzo in determinati casi, tra cui “i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”;
– nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate emerge un conflitto tra disposizioni tra loro contrastanti, che richiede di essere risolto con l’individuazione della norma prevalente;
– sennonché la regola posta dal comma 3, e cioè l’obbligo di ricorrere al criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, ha un carattere preminente rispetto alla facoltà discrezionale prevista dal comma 4 di avvalersi del criterio del prezzo più basso, che ha valore subvalente.
Sulla base di tali premesse si è stabilito che “gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, co. 1, e 95, co. 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice”››.
Al riguardo il Collegio non ha invero ragione di discostarsi dalle suddette conclusioni, per cui l’indizione con il criterio del prezzo più basso della procedura in questione, relativa all’affidamento dei servizi cimiteriali, è illegittima e va conseguentemente annullata. Né alcun dubbio circa l’alta intensità di manodopera residua dalla lex specialis di gara.

2.Giova rilevare a riguardo che l’art. 1 del d.l. n. 76/2020 intitolato “procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”, oltre ad aver previsto, al comma 2 lett. b), l’applicazione della procedura negoziata senza bando, e previa consultazione di almeno cinque operatori, per i servizi e forniture sino alla soglia comunitaria, al co. 3 ha precisato che, in tali ipotesi: “le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero al prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”

Sulla valenza delle richiamate previsioni si è già pronunciata la giurisprudenza da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, chiarendo che (T.A.R. Torino, sez. I, sent. 736 del 17.11.2020) “Il legislatore, assumendo che l’efficacia della spesa pubblica – declinata in questo caso in termini di maggiore rapidità della sua erogazione – possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell’economia, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, con scadenza al 31.12.2021, la quale privilegia forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi (quali, nel caso che interessa, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anomale)”.