Interessantissimo caso esaminato dal Tar Marche, sez. I,  nella sentenza del 16 luglio 2021 n. 583 in cui si disaminano le conseguenze della fusione di impresa e il collegamento dell’unico centro di imputazione . Si legge:  “Se è vero (come è vero) che la fusione fra due concorrenti in corso di gara è ammessa, ne consegue che il fatto che l’operazione sia portata a termine durante la fase di svolgimento della procedura non può ex se far presumere la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 80, comma 5, let. m), del Codice dei contratti pubblici, e ciò per due motivi.
In primo luogo, perché ciò introdurrebbe in via surrettizia il divieto di procedere ad operazioni di fusione in corso di gara (divieto che, come detto, non esiste nell’ordinamento) e priverebbe comunque di utilità pratica l’operazione di fusione (in quanto esporrebbe le società coinvolte all’esclusione dalle gare alle quali esse stanno partecipando); in secondo luogo perché, come è noto, in disparte la situazione di controllo legale ex art. 2359 c.c., in generale l’esclusione per la violazione dell’art. 80, let. m), presuppone la verifica caso per caso della sussistenza di un rapporto di controllo c.d. di fatto.
E, in questo senso, l’esistenza dell’unico centro decisionale non può essere desunta solo dal fatto che in corso di gara due o più concorrenti si sono fusi fra loro.
La giurisprudenza amministrativa maggioritaria distingue fra le ipotesi in cui la modificazione soggettiva presenta profili di “oscurità” tali da mettere in pericolo la regolarità della procedura e le operazioni societarie che sono invece da ascrivere alla normale dinamica del mercato di riferimento (le quali sono dunque in linea generale ammissibili anche se coinvolgono operatori che stanno partecipando alla stessa gara).
Una volta ribadito che in linea generale è consentito a due o più concorrenti che partecipano ad una medesima gara di fondersi fra loro in costanza della procedura, è inevitabile che, in un certo momento, in gara coesistono due o più offerte riconducibili sostanzialmente allo stesso concorrente. Pertanto, se il divieto di presentazione di offerte plurime operasse sempre e comunque, si avrebbe anche in questo caso la surrettizia reintroduzione del divieto di fusione.
Occorre dunque stabilire, in assenza di una norma che disponga in merito, per quanto tempo la coesistenza di più offerte riconducibili sostanzialmente al medesimo concorrente è tollerabile.
E in questo senso non si può che far riferimento alla disciplina relativa al tempo minimo per il quale il concorrente è obbligato a tenere ferma la propria offerta, tempo che, come è noto, è stabilito a livello generale dall’art. 32, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 e a livello applicativo dalla singola legge di gara e dalle successive determinazioni della stazione appaltante.
Prima della scadenza del termine di validità dell’offerta del concorrente OMISSIS (confermata in data 16 aprile 2020), l’offerta della società incorporata non poteva essere ritirata senza esporre l’operatore al rischio di incameramento della cauzione provvisoria.