La pronuncia del TRGA di Trento del 20 dicembre 2019, n. 176 offre uno spaccato di come non si deve operare nel ricostruire una consultazione di mercato muovendo da . Sul piano interpretativo il TRGA di Trento parte da alcuni precedenti, in particolare dalla recente pronuncia della terza sezione del Consiglio di Stato 23 settembre 2019, n. 6302 ove si precisa che:
l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato in senso tecnico che “è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi”;
le forme di consultazione di mercato differenti che non siano ad ampio raggio ma che presuppongano “una prima forte restrizione del mercato, definito sulla scorta dei requisiti tracciati in modo rigido e vincolante dalla stazione appaltante e si rivolge, dunque, esclusivamente agli operatori che, in via di mera tesi, ed in aggiunta al fornitore, già posseggano tali requisiti”.
Il Consiglio di Stato ha altresì affermato che anche nel caso di consultazione preliminare di mercato il risultato può anche essere quello di accertare che esiste solo un’unica soluzione possibile che solo un determinato operatore economico può offrire: ma si tratta di un’eventualità che può giustificare l’eventuale successivo affidamento diretto, ma solo se sussistono le rigide condizioni normativamente poste. Infatti, nel caso di consultazione preliminare di mercato in senso tecnico non vi sono operatori economici che possono ricevere immediata lesione della propria sfera giuridica in quanto il risultato della consultazione non preclude giammai una successiva partecipazione da parte del soggetto che possa rendere la prestazione richiesta dalla stazione appaltante. Da qui la conseguenza che, in questo caso, non vi è né alcun onere di partecipazione a questa pre-fase di gara né, tantomeno, di immediata impugnazione dell’avviso pubblicato. Quindi le possibilità di affidamento diretto che fanno seguito ad una consultazione preliminare di mercato appaiono molto ristrette anche perché questa procedura non offre, ex se, certezza assoluta che non vi siano operatori economici che possano rendere prestazioni assimilabili a quelle oggetto dell’affidamento stesso. L’inutilità di una gara pubblica deriva, infatti, da un’impossibilità di natura tecnica che deve essere posta sul piano oggettivo e non soggettivo/organizzativo. Il TAR cercando di districarsi in una vicenda piuttosto complicata ha tentato comunque ci comprendere le ragioni dell’amministrazione pur sentenziando che la consultazione di mercato non può esser considerata una fase di gara in ogni caso e con questa non va confusa. Si legge nella sentenza: “Infatti la consultazione indetta con il suddetto avviso risultava espressamente finalizzata a «verificare se la fornitura dell’elicottero […], nuovo o usato, avente le caratteristiche tecniche e l’allestimento e alle condizioni e nei tempi, il tutto come riportato in dettagliato nell’allegato 1) al presente avviso, previo ritiro dell’elicottero […] incidentato, può essere svolta dal solo fornitore originario […], ovvero se sono presenti sul mercato anche altri operatori economici interessati ed in grado di effettuare la fornitura». Inoltre nell’avviso si legge che […] «si riserva di affidare la fornitura mediante procedura negoziata qualora sia comprovata la natura infungibile della prestazione o qualora non vi siano manifestazioni di interesse che assicurino il rispetto di tutte le caratteristiche minime obbligatorie indicate nell’Allegato 1 al presente avviso». Pertanto potrebbe ritenersi (facendo uso delle parole utilizzate dal Consiglio di Stato nella suddetta pronuncia) che il sondaggio avviato con l’avviso del 14 dicembre 2018 non fosse «aperto alla verifica delle alternative di mercato disponibili»; in altri termini potrebbe ritenersi che la Cassa antincendi con tale avviso avesse già operato «una prima forte restrizione del mercato», come assumono l’Amministrazione resistente e la controinteressata nelle rispettive difese”; ed ancora, “Tuttavia il Collegio ritiene che la documentazione in atti valga a smentire che […] con la pubblicazione dell’avviso in questione si fosse già autovincolata ad acquistare un elicottero […], nuovo o usato, per sostituire quello incidentato, o quantomeno valga a dimostrare che la decisione dalla quale è scaturito l’autovincolo è stata in seguito rimeditata e sostituita da una nuova, più ponderata decisione (anche se di identico tenore), fondata sull’istruttoria svolta dal […] e sulle conclusioni alle quali […] è pervenuto nella relazione del 13 giugno 2019. Coglie infatti nel segno la ricorrente quando osserva che l’avviso del 14 dicembre 2018 non risulta preceduto da una formale decisione del […] di acquistare un elicottero modello […], nuovo o usato, in sostituzione di quello incidentato, sia perché non si rinviene in atti alcun documento da cui possa evincersi quando e per quali motivi sarebbe stata assunta tale decisione, sia perché – di converso – dagli atti di causa risulta che a distanza di mesi dalla pubblicazione dell’avviso […] in realtà non aveva ancora deciso se noleggiare o acquistare un elicottero e, in quest’ultima ipotesi, se acquistare un modello analogo a uno di quelli già in uso ovvero un modello diverso”.
Seguita la sentenza attaccando l’affidamento diretto effettuato, che è giustificato nella misura in cui risulti inutile l’espletamento di una gara allorché non risulti l’esistenza di prodotti alternativi a quelli puntualmente indicati nell’atto di gara che fa riferimento ad un prodotto specifico che possa essere somministrato solo da un unico fornitore. Il giudice ribadisce che, da un lato, il mercato mondiale dei mezzi per l’elisoccorso alpino è un mercato notoriamente concorrenziale, ossia un mercato nel quale operano anche altri operatori, in grado di offrire velivoli idonei a svolgere il servizio di elisoccorso sul territorio; dall’altro, i “motivi tecnici” per un affidamento diretto devono essere realmente oggettivi, ossia legati a insormontabili difficoltà tecniche causate dall’applicazione delle norme tecniche recanti misure di sicurezza in materia di operazioni di volo, gestione degli equipaggi e manutenzione dei velivoli, norme che ogni gestore del servizio di elisoccorso è tenuto a rispettare, e non soggettivi, ossia legati all’attuale dotazione di mezzi del […] e alla connessa organizzazione del servizio di elisoccorso; inoltre nel caso di affidamento diretto la stazione appaltante ha l’onere di indicare nella motivazione della propria scelta amministrativa motivazioni sufficienti a comprovare l’inesistenza di “soluzioni alternative ragionevoli” (come richiesto dall’art. 63, comma 2, lett. b), del decreto legislativo n. 50/2016), ossia idonee a garantire un valore primario come la concorrenza. Infatti, l’articolo. 63, comma 2, lett. b), n. 2), del decreto legislativo n. 50/2016 consente il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando quando la fornitura può essere garantita unicamente da un determinato operatore economico in quanto “la concorrenza è assente per motivi tecnici”; tuttavia lo stesso art. 63, comma 2, precisa che la fattispecie di cui alla lett. b), n. 2), ricorre “solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”: detta procedura riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il contraente privato attraverso un confronto concorrenziale, sicché il ricorso a tale procedura postula un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, e l’obbligo della stazione appaltante di dimostrare l’effettiva esistenza dei presupposti stessi. Del resto – come precisato dall’ANAC nelle linee guida n. 8, in materia di “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili” (approvate con la delibera n. 950 del 13 settembre 2017) – nel caso di forniture e servizi che siano effettivamente infungibili, il legislatore consente deroghe alla regola della scelta del contraente attraverso una gara pubblica perché l’esito di un’eventuale selezione sarebbe scontato, esistendo nel mercato un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, quindi, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica si tradurrebbe in uno spreco di tempo e di denaro. Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità della prestazione sia debitamente accertata e dimostrata, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”.