Il Consiglio di Stato, sezione IV, lo ha stabilito nella sentenza del 24 gennaio 2022, n. 448: “Allorché gli atti di gara contemplino uno specifico rimedio per il caso di mal funzionamento della piattaforma deputata a gestire le offerte presentate con modalità telematiche, con possibilità di sospensione o proroga del termine di scadenza, un’iniziativa posta in essere dall’offerente che presenti la propria offerta medesima via PEC dalla risulta improvvida e non in linea con la previsione della lex specialis: anche a voler ipotizzare il verificarsi di un malfunzionamento del sistema l’offerente non dovrebbe inviare una pec contenente “il documento denominato “Offerta_3000335408.pdf.p7m”, vale a dire il documento di sintesi comunque generato dal sistema e sottoscritto digitalmente”, ma, al più, limitarsi a segnalare tale malfunzionamento alla stazione appaltante, per stimolare l’attivazione dei poteri di sospensione o proroga del termine di scadenza.
Con la presentazione dell’offerta via PEC l’operatore economico ha, di fatto, vulnerato il principio di segretezza dell’offerta economica.
Infatti, la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo. La previsione di una particolare tempistica e di particolare modalità di erogazione dell’assistenza rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, e l’esercizio di questa discrezionalità può essere sindacato soltanto qualora esso si palesi come manifestamente irragionevole.
Da ultimo, va poi richiamato con valenza dirimente il principio di autoresponsabilità, cui, in linea generale, ha fatto riferimento questo Consiglio con riferimento alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e, in particolare, a quelle che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta.
In linea generale, questo Consiglio ha avuto modo di statuire che, in base al richiamato principio generale dell’autoresponsabilità, ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014 n. 9).
Nello specifico, con particolare riferimento alle gare che prevedono la presentazione dell’offerta per via telematica, si è avuto modo di statuire che: “Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.
Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la sospensione del termine per la ricezione dell’offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento (art. 79 comma 5 bis D.Lgs. n. 50 del 2016, cit.).
In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate: in applicazione del principio di autoresponsabilità, essendo a conoscenza delle modalità e della tempistica relative al servizio di assistenza, l’impresa esclusa avrebbe avuto l’onere di organizzare il deposito dei documenti per la partecipazione all’appalto (anche anticipandolo), in modo tale da essere in condizione di poter fruire del servizio di assistenza, ove se ne fosse presentata la necessità, e di fronteggiare eventuali rallentamenti del sistema.”